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  • #15920

    MINUTA DE REUNIÓN JUSTICIA 2020 – ROSARIO 

     

    <u>Lugar y Fecha</u>

     

    Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho – Miércoles 8 de noviembre de 2017 de 18 a 21 horas.

     

    <u>APERTURA</u>

    <u> </u>

    Dr. Germán Gerbaudo

    <u> </u>

    <u>MODERADOR</u>

    <u> </u>

    Dr. Gustavo Schötz

    <u> </u>

    <u>DISERTANTES </u>

     

    Dr.  Hernán Bobrovsky

    Dra. Soledad Álvarez

    Dra. Valeria Bollero

    Dr.  Guillermo Rivera

     

     

    <u>Marco Institucional</u>

     

    Programa Justicia 2020 – Modernización de la Gestión Registral – Reforma de la Ley de Propiedad Intelectual.

    <u> </u>

    <u>Objeto</u>

     

    Intercambiar opiniones y experiencias, respecto de la necesidad y conveniencia de modificar la Ley Nacional de Propiedad Intelectual Nº 11.723.

     

    <u>Desarrollo </u>

     

    1 – En representación de las autoridades de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario, el Dr. Germán Gerbaudo formuló las palabras bienvenida y  apertura del debate.

     

    2 – El Director Nacional del Derecho de Autor, Dr. Gustavo Schötz, en representación de la Subsecretaría de Asuntos Registrales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Presidencia de la Nación,  agradeció a la Universidad de Rosario por brindar el espacio y celebró la presencia de los más de 35 asistentes, destacando  las virtudes del programa Justicia 2020 y la importancia de federalizar el debate respecto de la necesidad y conveniencia de reformar la Ley Nacional de Propiedad Intelectual Nº 11.723.

     

    2 – El Dr. Hernán Bobrovsky se refirió a la necesidad de adaptar la Ley Nº 11.723 al entorno digital, destacándose entre sus propuestas: la eliminación de la obligación de registro, una adecuada regulación de derechos morales y patrimoniales, legislar en materia de derechos conexos, medidas tecnológicas (DRM), información de gestión de derechos (DIM) y cuestiones vinculadas con la observancia, teniendo en cuenta los tratados internacionales.  También recalcó la necesidad de revisar la conveniencia de un sistema de puerto seguro en cuanto a la responsabilidad de los intermediarios de internet, el establecimiento de métodos alternativos de resolución de controversias (mediación y arbitraje) y federalización de los procesos vinculados al derecho de autor y conexos como ocurre en cuestión de marcas y patentes. Posteriormente hizo referencia a la problemática de las obras realizadas por encargo y bajo dependencia  laboral, manifestando la necesidad de revisar el artículo 4 de la Ley, planteando si deben establecerse categorías diferenciales por tipo de obra o una regulación genérica.  También dejó el interrogante de ver si a los trabajadores del estado debería darse un tratamiento diferenciado, o incluirlos en el régimen general. Por último planteó la posibilidad de incluir la titularidad de la obra por encargo dentro del propio artículo 4 de la Ley ya que entiende que la actual regulación del Código Civil y Comercial resulta insuficiente respecto a la titularidad del resultado en el  contrato de obra.

     

    3 – La Dra. Soledad Álvarez hizo un detallado análisis de la tendencia en el derecho comparado sobre la regulación de los derechos morales y patrimoniales, aclarando que su postura está orientada a la necesidad de una adecuar regulación determinado diferente intensidad de ejercicio en caso de que quien los invoque sea el propio autor o los herederos a la muerte de éste. También hizo referencia a que podría conferirse al autor la posibilidad de designar, por disposición de última voluntad, a un representante que se encargue del ejercicio de los derechos morales a la muerte del autor. Asimismo dejó planteada la posibilidad que a la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales pasaran al titular de los derechos patrimoniales.

     

     

     

    4 – La Dra. Valeria Bollero efectuó una revisión de las limitaciones y excepciones con que actualmente cuenta la Ley Nº 11.723, planteando su insuficiencia. Dejo establecido que deberían ampliarse, pero con utilización restrictiva, también destacó la importancia del derecho de cita, aunque propone efectuar cambios terminológicos en la  redacción del artículo que lo prevea. En este sentido cree necesario establecer excepción para archivos, museos  y bibliotecas. También analizó la necesidad de regular las pautas de utilización de obras huérfanas y dejo la duda respecto de la necesidad de establecer una norma general que determine “usos justos” o, por el contrario,  un sistema taxativo que regule cada una de las excepciones.

     

    5 – El Dr. Guillermo Rivera se refirió al derecho de seguimiento. En este sentido, efectuó un detallado informe sobre algunos proyectos que tienen media sanción legislativa, como también explicó el funcionamiento del mercado del arte tanto primario, como secundario y el mecanismo y porcentajes del derecho de seguimiento en la legislación comparada.  Asimismo remarcó que, el hecho de incluir la figura en una eventual reforma de la Ley, no garantiza por sí mismo una mejora en la situación de los artistas plásticos.  Pudiendo ser incluso más perjudicial, en ese sentido indicó que  la inclusión del derecho de seguimiento en el ordenamiento jurídico argentino, sin el debido análisis y adecuada regulación, podría generar efectos no deseados,  llegando incluso a desplazar el mercado del arte fuera del país. En ese sentido refirió que, una vez instaurado el derecho en Europa, ello desplazó muchas operaciones de venta de arte a los Estados Unidos, donde el derecho de seguimiento no se encuentra reconocido. Concluyó que, incluso en los países donde el derecho de seguimiento está reconocido, su aplicación es polémica, por lo que propuso, previo a legislar al respecto, efectuar un estudio pormenorizado de la cuestión.

     

    6 –  Los asistentes efectuaron comentario y aportes entre los que se destacan:

    1. Excepción de bibliotecas e implementación del tratado de Marrakech.
    2. Préstamo inter bibliotecario de obra única.
    3. No exigencia de contra cautela al pedido de medidas cautelares efectuado por una Sociedad de Gestión Colectiva.
    4. Revisión del sistema de dominio público pagante.
    5. Federalización de los delitos de piratería en internet.
    6. Regulación adecuada de la gestión colectiva y su control.

     

    7 – El Dr. Gustavo Schötz formuló las conclusiones y agradeciendo la presencia, participación e interés mostrado por los asistentes, dio por concluida la jornada.

     

    #15924

    VALERIA BOLLERO
    Participante

    Buenas tardes a todos.

    Haciendo extensiva a este medio lo conversado en las Jornadas de Rosario, considero que la reforma de la ley 11723 es una gran oportunidad para repensar el sistema de limitaciones al derecho de autor vigente.

    En primer lugar, es importante su sistematización dentro del nuevo texto legal, lo que facilitaría a los potenciales usuarios conocer acabadamente en qué supuestos y con qué requisitos se habilita la explotación de obras sin autorización del autor.

    Con relación a su contenido, a mi criterio, las mismas deben ser extendidas a otros supuestos en los que la utilización de la obra resulta necesaria en pos de equilibrar el derecho de autor con otros derechos, como el de la educación, el acceso a la información, etc.

    La regulación casuística que la ley tiene actualmente es muy limitada. Ello, sumado a la imposibilidad de aplicar la norma por analogía a otros supuestos similares y la obligación de interpretar dichas limitaciones restrictivamente, conlleva a que en la práctica, muchas conductas que desde el “sentido común” no afectarían los legítimos intereses del autor deban ser consideradas por imperio legal como violaciones a su derecho.

    Y ahí es donde los jueces, en muchas ocasiones, acuden a institutos de otros sistemas ajenos al nuestro -como el “fair use”- para justificar lo que por ley está prohibido, o resuelven en base a criterios ajenos a la ley, como en aquel caso en que se resolvió que: “la fotocopia de una fotocopia no es delito”, generando situaciones de incertidumbre jurídica graves.  En efecto, ya no importa lo que dice la ley sino lo que cada juez considera justo según su criterio.

    No coincido con quienes proponen sacar las limitaciones de la ley y aplicar el sistema del fair use. Entiendo que se trata de un instituto ajeno a nuestro sistema jurídico y que dejar librado al arbitrio judicial la determinación para cada caso concreto si es aplicable o no la teoría, lo cual presupone un riesgo para la seguridad jurídica.

    En relación a las limitaciones existentes, a mi criterio sólo debe modificarse la redacción del artículo referente al derecho de cita, suprimiendo la referencia de las “1.000 palabras u 8 compases”, que en la práctica no tiene ninguna aplicación práctica y reemplazándola por la referencia a “una porción razonable de la obra”.

    Por otra parte, este es el momento de incluir nuevas limitaciones, respetando siempre la “regla de los 3 pasos” que contemplan los convenios internacionales. Algunas de las sugeridas son:

    • Permitir ciertas utilizaciones a bibliotecas, archivos y museos, tal como lo vienen reclamando desde antigua data, para facilitar el cumplimiento de sus funciones de preservación y difusión del patrimonio cultural (digitalización de sus colecciones, reproducción de obras para supuestos como reemplazo de original dañado, conservación, etc.). También requieren algún tratamiento de las obras huérfanas a los fines de facilitar su utilización cuando se agotaren los recursos para identificar a sus titulares.
    • Ampliar la gama de excepciones atendiendo a ciertos fines educativos actualmente no contemplados (por ej. permitir a los alumnos grabar o reproducir por otros medios las clases de sus docentes con fines de estudio, la reproducción o utilización de obras para enseñanza, etc.)
    • Permitir la reproducción, a través de fotografías u otros procedimientos de edificios y obras de arte situadas en lugares públicos.
    • Permitir ciertos usos no contemplados que faciliten el acceso a las obras para personas con distintos tipos de discapacidad y no tengan fines de lucro.
    • Admitir pequeños usos dentro del ámbito privado y sin fines comerciales.

     

    Estoy convencida que adecuar la ley a la realidad actual y admitir ciertos usos inofensivos redunda en un fortalecimiento del derecho de autor.

    Gracias por la oportunidad de participar en este debate tan rico!

    Cordiales saludos

    • Esta respuesta fue modificada hace 1 año, 10 meses por  VALERIA BOLLERO.
    • Esta respuesta fue modificada hace 1 año, 10 meses por  VALERIA BOLLERO.
    #15926

    Buenos días,

    Estimados integrantes del Equipo, tal como surge de la minuta de la reunión realizada en Rosario y debidamente informada por Sommaruga, se reiteran puntos ya mencionados como necesarios de ser analizados con vistas a establecer un régimen actual de PI y algunos con cierta novedad, como el requerimiento de federalizar los delitos que realizados contra la Propiedad Intelectual, se cometan por medios electrónicos.

    Estos últimos dos debates presenciales además, han demostrado la vitalidad de la cuestión, la importancia que debe tener en la agenda de Gobierno y el acierto de incluir este hilo dentro de este eje de discusión.

    Siendo finalmente que nos aproximamos a fin de año, haremos próximamente un balance y una proyección sobre el trabajo a realizar el año próximo.

    Agradeciendo sus aportes, envío cordiales saludos.

    #15952

    Marcela Molli
    Participante

    Estimados, dejo mi aporte al foro.
    Excepciones para Instituciones escolares, Bibliotecas, Museos, Archivos, etc., cuya finalidad en sí misma es garantizar el derecho a una educación digna y el acceso a los materiales informativos, formativos y de la especificación que sea para poder sostener el aprendizaje a lo largo de toda la vida.
    El derecho de autor existe y es válido en tanto y en cuanto no atente con derechos fundamentales como el de educación y acceso a la información. Existe una tensión entre ambos, es cierto, pero no es posible lograr subsanarlos, sin debate, sin propuestas y sólo con imposiciones y bajo amenaza de acciones punitivas.
    En palabras de Rosa María Torres del Castillo el lograr que se reconozca la educación como un derecho, antes que, como un mero servicio, una oportunidad o incluso – cada vez más – una mercancía, es una batalla cada vez más cuesta arriba e importante por sí misma. Con las actuaciones recaudatorias que las sociedades de gestión colectiva pretenden imponer, se expone una situación por lo menos contradictoria a la función social de las instituciones antes mencionadas. ¿Es que alguien se pregunta cuál es el impacto en derechos humanos tales como el derecho a la educación y a la libre participación en la cultura, a partir del acceso a la información, con la imposición de un canon?
    ¿Porqué las bibliotecas deberían pagar por los derechos reprográficos en nombre del derecho de autor, cuando este pago ya se realiza cuando se concretan las compras de los ejemplares?
    Acaso las instituciones de interés público (escuelas, museos, bibliotecas, etc.) que tienen un rol en la formación de la cultura en toda la sociedad, que son promotoras de libros, autores, lectura, etc., que son instituciones que hacen conocidas las obras, que difunden y dan a conocer sus producciones, que permiten el acceso a todos sus usuarios, que, en pocas palabras, han formado por décadas a lectores y consumidores de cultura en general, ahora deben pagar por cumplir con su rol social más destacado: garantizar el acceso a la educación. ¿Deben pagar por hacer bien su trabajo?
    Esta nueva sociedad implora una educación acorde con los tiempos, con las realidades y las necesidades de aprendizaje de las personas en cada contexto y momento; una educación a la vez alternativa y alterativa, capaz de ponerse al servicio del desarrollo humano y de la transformación social que reclama el mundo de hoy, un mundo que acrecienta la desigualdad social, desprecia la dignidad humana y depreda el medioambiente, así lo expresa Rosa María Torres del Castillo, y retomo sus ideas para dejar en claro lo injusto de esta medida.
    Las bibliotecas y las instituciones escolares pueden necesitar hacer uso de la reprografía, en mayor o menor  porcentaje, por distintos motivos:
    Finalidades de preservación:
    -Copias de seguridad de documentos de valor excepcional para prevenir
    casos de pérdida, robo o catástrofe.
    – Copias de seguridad por traslado (cambio de sede, documentos que van a
    exposición…)
    – Copias de consulta, para evitar la manipulación con el original.
    – Copias de preservación para casos de materiales muy deteriorados, por si
    se acaba perdiendo el original.
    – Copias que deben permitir facilitar el acceso a documentos tecnológicamente obsoletos.
    Las finalidades de investigación:
    -Copias necesarias en el desarrollo de un currículum docente.
    -Copias necesarias para fines de investigación.
    Estamos reclamando por un mejor equilibrio entre, por una parte, los incentivos a los autores y recompensas a su actividad creadora y, por otra parte, el acceso al conocimiento y la investigación, para estimular el crecimiento económico y promover la innovación en los países, como el nuestro, en vías de desarrollo.
    Los fondos bibliográficos de las bibliotecas se verán perjudicados y desaparecerá el libre acceso, a la educación, la cultura, la información y el pensamiento, que disfrutan hoy en día los ciudadanos, a través del caudal de conocimiento que representan las bibliotecas.
    Que no se malentienda, apoyamos a los autores y defendemos sus derechos, pero estamos en contra de las entidades intermedias, cuyo interés es meramente recaudatorio y que justifican su hacer estableciendo que el uso que las bibliotecas hacen de las obras protegidas por el derecho de autor atenta contra las ventas, cuando está comprobado que es absolutamente al revés por su condición de difusora de sus contenidos.
    Saludos cordiales a todos!
    Marcela Molli. Bibliotecaria.

    #15956

    Edith Ethel Herrera
    Participante

    Hola ,mi nombre es Edith Herrera, estudiante de Bibliotecologìa y Ciencias de la Información  de la UNLP, adhiero y estoy de acuerdo con todo lo expuesto. Tenemos que debatir la libertad  de acceso a la informaciòn y al conocimiento. Saludos

    #15978

    Maria Pia Iturralde
    Participante

    Reforma a la ley de Propiedad Intelectual

    #15980

    Maria Pia Iturralde
    Participante

    Lamento la demora en sumarme al foro, desconocía su existencia hasta hace unos días.
    Muchas gracias por esta posibilidad y por compartir un resumen de los temas y posiciones expresadas en Rosario.
    ¿Considera que la Ley 11.723 requiere actualización?

    Si, la ley necesita ser revisada, y no solo actualizada.

    La nueva ley debiera reflejar el balance que la Constitución Nacional se propuso al prever el sistema de los derechos de autor, el que se encuentra en el juego de los artículos 17 y 75 inc. 18 (art. 64 inc. 16 CN 1853) y del que se apartaron los legisladores en el año 1933.

    Recuperar esa filosofía deviene, en mi opinión, fundamental, dar a estos derechos el sentido constitucional, no importa menoscabarlos ni debilitarlos, sino contextualizarlos: ubicarlos como la otra cara de un sistema que busca un bien superior vinculado con el progreso, con el enriquecimiento de la cultura, que busca a través de incentivos limitados en el tiempo crear un semillero en constante movimiento. (Y es por ello que la propiedad del autor sobre su obra no es perpetua, como el derecho de propiedad común).

    Como los legisladores se apartaron de ese espíritu y se centraron solo en el autor, el interés público está ausente en la ley. El interés público no es el interés personal del público en obtener las obras de autor sin pagar. El interés público en un sistema balanceado de propiedad intelectual significa que se otorgan incentivos a los autores pero que también se permite a aquellos que vienen después del primer autor a seguir construyendo sobre el esfuerzo de sus predecesores. La ley debiera por un lado ponderar el interés del creador y por el otro la necesidad de que ese aporte a las artes y al conocimiento se encuentre disponible para que otros puedan utilizarlo para seguir creando: investigadores, críticos, enseñanza, etc. Llámese fair use o usos justificados, hay un amplio espectro de usos sin autorización del autor-que no constituyen piratería ni violación a derechos morales- que la ley debiera contemplar.

    Por otro lado, la ley 11.723 reguló los derechos de los autores como si fueran derechos reales –tal como surge de la historia legislativa-, y esto está presente a lo largo del texto de la ley, confundiendo la obra con la copia.

    La ley 11.723 tiene lagunas sobre temas muy importantes, que fueron llenadas por la jurisprudencia –no siempre uniforme- que ejerció una labor propia del órgano legislativo. Estos temas merecerían ser abordados por la nueva ley, entre ellos podría mencionar:

    -¿Qué es una obra, qué requisitos debe tener la creación para recibir protección?

    -¿Cuáles son los derechos morales que reconoce la ley argentina, en qué consisten, qué persiguen, cuál es su alcance y duración? ¿son renunciables? ¿en qué circunstancias se consideran afectados? Los Derechos morales no son derechos personalísimos, como han entendido muchos jueces, son derechos fundados en el vínculo íntimo del artista con su obra. Entonces cabe preguntarse asimismo si debieran reconocerse estos derechos en relación a todo tipo de obras ¿existe por ejemplo ese vínculo íntimo entre el desarrollador de software y su programa? ¿entre el creador de una base de datos y la base? etc.

    -Obras de artes visuales: la ley se aplica sobre una diversidad de obras que comunican ideas pero que presentan problemáticas distintas, sin embargo está concebida teniendo en miras básicamente obras cuyo derecho fundamental es el de reproducción. ¿Qué sucede con las otras cuya naturaleza es distinta? Las obras de arte por ejemplo, que en la mayor parte obra y copia se funden en una copia única o que existen en un número limitado y por ende presentan una problemática propia y particular; y en relación a estas obras es donde tal vez más gravitan los derechos morales del artista. Considero que estas obras debieran recibir una regulación que refleje sus particularidades.

    -Obras de arquitectura también presentan peculiaridades propias que la ley debiera contemplar están siempre dictadas por razones funcionales (a diferencia de la mayoría de las obras protegidas) y muchas son parte del espacio público y por ende su reproducción esta implícitamente permitida en varias situaciones.

    En mi opinión la nueva ley debiera contener las definiciones fundamentales y hacer de guía necesaria para que el intérprete no se aparte de los fines perseguidos por la ley y por la Constitución, dando una mayor certeza sobre los derechos y obligaciones evitando de esta manera una interpretación discrecional, y que busque el balance entre los varios intereses comprometidos.

    También creo que sería de gran utilidad si la Dirección de Autor conformara una comisión/ comisiones permanente de investigación y estudio, que pudiera brindar asesoramiento con cierta periodicidad al poder legislativo para llevar a cabo las actualizaciones que los cambios tecnológicos o otro orden así lo requieran.

    Maria Pia Iturralde (abogada UBA, Master of Laws, Univ. Pensilvania, investigadora en Propiedad intelectual, Titular Cátedra legislación cultural de la USAL)

    #16071

    Estimados, siguiendo con la reunión mantenida en Rosario, les dejo una opinión respecto de un punto que me parece interesante incluir en una futura reforma, cómo los derechos morales del autor. Especialmente luego de su muerte.

     

    La convocatoria a modificar la ley 11.723 es realmente bienvenida en el actual estado de las cosas, no sin antes agradecerle por los servicios prestados. En efecto, la ley 11.723 ha sabido sobreponerse a los avatares del tiempo y de la mano de la doctrina y la jurisprudencia se ha mantenido vigente solucionando la mayoría de los conflictos sometidos a su ámbito de aplicación.

     

    Los derechos morales no tuvieron una reglamentación orgánica en la ley 11.723 y por eso la propuesta de modificación en este punto específico. Ello era lo ordinario en los tiempos de su sanción, en que los derechos morales tampoco habían aparecido en la legislación comparada que los receptaron con posterioridad (1957 en  Francia y recién en 1965 en Alemania), ni tampoco en los tratados internacionales. El Convenio de Berna, recién los incorpora para después de la muerte del autor a partir de su revisión Acta de París en 1971.

     

    Sin embargo, los derechos morales no estuvieron completamente fuera de la ley y a raíz de algunos pasajes de los artículos 51 in fine, 52 y 83 de la ley 11.723 hemos montado todo el andamiaje que le ha permitido a la doctrina y jurisprudencia imperante sostener y reglamentar la presencia de estos derechos morales en nuestro subsistema autoral.

    Pero, es hora de contar con un instrumento legal, que recepte de mejor manera los cambios acontecidos en el derecho de autor y le de cierta organicidad a nuestra materia, sobre todo en materia de contenido y evite que el juzgador tenga que reconstruir el mundo del Derecho de Autor cada vez que deba dictar una sentencia. El doble haz de facultades patrimoniales y morales que caracteriza a nuestro derecho de autor, con diverso contenido, titulares, plazos de protección y una naturaleza diferente, complejiza nuestra materia y establecer principios claros redundará en facilitar la solución de las causas judiciales.

    En primer término, sugerimos que la nueva ley caracterice y sistematice los derechos morales. La doctrina y la jurisprudencia, enrolándose en las corrientes dualistas, explicaban la naturaleza de los derechos morales del autor emparentándolos con los derechos personalísimos y en una interpretación extensiva de los artículos 22, 39, 47, 51 y 52 de la ley 11.723 para así sostener su inalienabilidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y perpetuidad (Santos Cifuentes; Lipzyck; CSJN Autos: “Casiragh, Félix y otros c. La Rioja, ED 138-333)

    Siendo, que hoy nuestro Código Civil y Comercial regula la posibilidad de disponer de estos derechos salvo que tal disposición sea contraria a la ley (art. 55 CPCC) creemos conveniente el establecer la inalienabilidad de los derechos morales a fin de dotar de mayor fortaleza al autor y de mantenerlo unido a su obra, a pesar de haberse desprendido de los derechos patrimoniales. (En este orden, se enrolan los arts. 464 inc. O y 1617 CCC)

    Párrafo aparte merece el plazo de duración de estos derechos morales y quién debe ejercerlos a la muerte del autor.

    Nuestra ley 11.723, como ya hemos mencionado, fiel a los tiempos que corrían durante su sanción, no se ocupó de reglar la duración de los derechos morales, ni qué pasaba con los mismos a la muerte del autor. El Convenio de Berna, por otra parte, y como solución transaccional para armonizar la posición de las distintas concepciones que a nivel mundial existen sobre el derecho de autor, estableció una fórmula consensuada para respetar los derechos morales mientras la obra esté en el dominio privado. En aquella oportunidad se debatía, que las leyes de Derecho de Autor estaban llamadas a regular derechos privados, y no derechos de la colectividad como lo son las obras que han entrado en el dominio público.

    La ley 11.723, no fue ajena a los derechos de la colectividad sobre los bienes culturales protegidos a través del derecho de autor, y en el artículo 83 estableció una especie de acción popular, para que cualquier habitante de la Nación pueda denunciar las violaciones a la integridad de una obra, cuando la misma esté en el dominio público. Cómo vemos, el objeto de protección ya no es la personalidad del autor en la obra sino el derecho del público en acceder a esos bienes culturales tal como el autor los creó. Ahora bien, en la práctica no han sido muchas las denuncias que se recibieron en base a este artículo, lo que no descarta su utilidad, sino más bien si es correcto que sea la Dirección Nacional de Derecho de Autor la que deba encargarse de esta cuestión o tal vez otros organismos, por ejemplo el Fondo Nacional de las Artes, más afín a este tipo de tutela por beneficiarse directamente con las obras en el dominio público (pagante), quien deba velar por la integridad y paternidad de las mismas.

    Lo cierto es que la perpetuidad de los derechos morales del autor parece más conectada con proteger la obra como producto cultural que con proteger el vínculo personalísimo del autor con su obra. En cualquier caso, es recomendable que la nueva ley se expida claramente sobre la duración de estos derechos y que sean las normas que regulan el patrimonio cultural e histórico las que se ocupen de la custodia de la obra en el dominio público.

    Por otra parte, el nuevo Código Civil y Comercial tampoco ha regulado los derechos personalísimos luego de la muerte de su titular. Sólo encontramos alguna preocupación al fijar el límite temporal en el derecho a la imagen: pasados 20 años desde la muerte la reproducción no ofensiva es libre y los titulares llamados a ejercerlos post mortem (art. 53 CCC).

    Ahora bien, ¿son iguales los derechos morales en vida del autor que a su muerte?

    En vida del autor, el ejercicio de estos derechos debería ser discrecional. Es el autor quien sabe qué cosas lo ofenden, atacan la integridad de su obra o vulneran su paternidad y es sólo el autor el que podría ejercer el derecho de retracto y modificación de su obra.

    Muerto el autor, el derecho moral se debilita y su ejercicio no puede ser discrecional en cabeza de los herederos. Algunos autores incluso sostienen la extinción de los derechos morales a la muerte del autor, y que lo que nacen en cabeza de los herederos son otros derechos distintos de los que tenía el autor en vida y que se ejercerán en interés de éste. (Cámara Aguila, Ma. Del Pilar; “El derecho moral del autor”, Editorial Comares). Lo que se protege es el interés del autor y no de los herederos.

    Dice Desbois:

    “El día de la muerte del autor, el derecho moral experimenta una metamorfosis, al venir destinado a partir de entonces a asumir la guarda de las obras, no a satisfacer los gustos, los intereses, los caprichos de los vivos. Los herederos no gozan de un derecho discrecional, pues no pueden divulgar una obra que el difunto hubiera decidido dejar para siempre inédita, ni consentir desnaturalizaciones que sólo el autor pudiera haber consentido, aun con perjuicio para su honor” (Citado por Cámara Aguila, pág. 92)

    En una palabra, para DESBOIS, los atributos del derecho moral constituyen después de la muerte del autor los instrumentos de un deber de fidelidad, no los modos de expresión de intenciones personales de los sujetos que se encargan de su ejercicio.

    Por el contrario, para la legislación alemana, monistas por excelencia, el derecho de autor es uno, por lo que a la muerte del autor, los herederos ocuparán el lugar del autor transmitiéndoles todas las facultades patrimoniales y morales que el autor gozaba en vida.

    Pocas oportunidades ha tenido la jurisprudencia para expedirse sobre los derechos morales del autor tras su muerte. Los autos “Ediciones de la Flor S.R.L. c/ Fontanarrosa, Franco s/ acción mere declarativa”, expte. Nº 1420/2008, tramitado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la 12ª Nominación de Rosario, sentencia Nº 364 de fecha 11/03/2013, decisorio que aún no se encuentra firme, es uno de los pocos que aborda esta problemática.  El proceso se inicia con la oposición del Sr. Franco Fontanarrosa, uno de los herederos del escritor y dibujante Roberto Fontanarrosa, a publicar su obra póstuma “Negar todo…”, cuya edición le fue conferida a la editorial por parte de la otra heredera, su viuda Sra. Gabriela Mahy. Dicha negativa intentó ser removida por la editorial con la interposición de una acción mere declarativa. El juzgador entendió que la oposición del co heredero Fontanarrosa era un ejercicio abusivo de los derechos morales del autor, además de considerarla lesiva de los derechos de la comunidad en general. Lo interesante del decisorio es que el Juez analizó la conducta del autor en vida juzgando que el contrato entre la viuda y la editorial era de similares características y contenido que todos los contratos firmados entre el autor y el editor durante la larguísima relación comercial y de confianza que los unió. El juez entendió que el ejercicio del derecho de divulgación que había ejercido la viuda era lícito y abusiva la oposición del otro heredero.

    El pronunciamiento dictado en autos Ediciones de la Flor es interesantísimo desde el punto de vista del derecho de autor, toda vez que el juez ha debido dirimir el conflicto de intereses ante dos derechos de igual rango y extensión entre dos herederos del autor, y ha evaluado el ejercicio de esos derechos y privilegiado a la sociedad toda en permitirle el acceso a la obra. En materia de derecho de divulgación es muy interesante la disposición española (art. 40) que privilegia el derecho de acceso a la cultura frente al derecho al inédito de los herederos del autor.

    Artículo 40. Tutela del derecho de acceso a la cultura. Si a la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgación de la obra, en condiciones que vulneren lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas a petición del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, las instituciones públicas de carácter cultural o de cualquier otra persona que tenga un interés legítimo.

    En consecuencia, proponemos que la nueva ley traiga luz respecto a la caracterización de los derechos morales, su plazo, la extensión que corresponde darle a los mismos y fundamentalmente la diferenciación de los mismos en vida del autor y a su muerte.

    Párrafo aparte merece la nueva regulación respecto a la calificación de los bienes que ha realizado el CCC y los problemas que pueden surgir en un futuro entre el ejercicio de los derechos morales en cabeza del autor divorciado y el ejercicio de los patrimoniales en cabeza de su ex cónyuge y cómo la utilización abusiva de los primeros podría perjudicar la explotación de los segundos.

    Supongamos que quien resulte adjudicatario de la obra en la división de la sociedad conyugal decidiera llevar al cine la obra literaria adjudicada. Tal facultad, en ejercicio del derecho patrimonial de adaptación podría lesionar el derecho moral de divulgación del autor de dar a conocer la obra en otro formato, facultad que estaría en cabeza del autor. El ejercicio de su derecho de inédito impediría la explotación comercial de la obra. Lo mismo que su retracto y/o la introducción de modificaciones sobre la misma. Por ello, Borda, para quién los derechos del autor tenían una conexión tan íntima con la personalidad del autor, se oponía a darle a estos derechos el carácter de gananciales que hoy le otorga nuestro nuevo Código Civil y Comercial.

    Este caso, como el de los herederos con intereses contrapuestos, merecen ser regulados adecuadamente, o por lo menos establecer principios orientativos para que, llamado a resolver el juez, pueda aplicar acabadamente el derecho de autor.

    También es recomendable que la nueva ley regle el ejercicio del derecho de retracto y el de modificación, hoy inexistentes en nuestra legislación. En el primer caso, estableciendo los requisitos para que el autor pueda ejercerlos: resarcimiento previo a terceros de los daños y perjuicios que causen tales decisiones (Colombia, art. 30 párrafo 4), los requisitos que deben configurarse para su ejercicio (Por ejemplo Italia, que exige para su ejercicio que concurran graves razones morales para su proceder) y la imposibilidad de ejercicio a la muerte del autor.

    En el caso de modificaciones, el ejercicio de tales facultades en vida del autor no debería ser ejercido abusivamente para perjudicar a quien detente las facultades patrimoniales sobre tal obra (piénsese en una obra objeto de disolución conyugal)

    El derecho de retracto y el de modificación forman parte del elenco de facultades que ordinariamente no se transfieren a la muerte del autor. (Colombia art. 30)  Para el caso de modificación menores que no conviertan la obra en una nueva, podría autorizarse a los herederos a realizar las necesarias para que la obra siga manteniéndose vigente sin convertirse  (piénsese en actualizar un manual jurídico con los nuevos pronunciamientos)

    Por último, es importante que la nueva ley establezca quiénes son las personas que ejercerán esos derechos a la muerte del autor. Pareciera que son los herederos quienes naturalmente están en mejores condiciones de velar por la memoria pretérita del difunto, pero es posible también que el autor confíe las decisiones relativas al destino de su obra en persona distinta. O bien, que previendo algún tipo de conflicto entre los herederos decida tratar de resolver este tipo de situaciones.

    Creemos que debe autorizarse, como el CCC establece por ejemplo para el derecho a la imagen, art. 53, que el autor por disposición de última voluntad establezca quién ejercerá a su muerte los derechos de autor.

    Este tipo de previsiones encontramos en España, por ejemplo en el artículo 15.1

    Artículo 15. Supuestos de legitimación «mortis causa». 1. Al fallecimiento del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los apartados 3.º y 4.º del artículo anterior corresponde, sin límite de tiempo, a la persona natural o jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente por disposición de última voluntad. En su defecto, el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos.

    1. Las mismas personas señaladas en el número anterior y en el mismo orden que en él se indica, podrán ejercer el derecho previsto en el apartado 1.º del artículo 14, en relación con la obra no divulgada en vida de su autor y durante un plazo de setenta años desde su muerte o declaración de fallecimiento, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40.

     

    También debería regularse quién ejercerá estos derechos en caso que el autor no tenga herederos, siendo una solución propuesta en el derecho comparado, que el titular de los derechos patrimoniales ante la ausencia de herederos ejerza los derechos morales (Colombia. Artículo 30 parágrafo 2, ley 23 de 1982). Es una solución práctica toda vez que la confluencia de los morales (en ausencia de herederos) y los patrimoniales en la misma cabeza pueden facilitar bastante la circulación de la obra.

     

     

     

    #16240

    Gustavo Schötz
    Responsable de iniciativa

    Muchas gracias por los últimos aportes. En breve haré comentarios. Por el momento subo el reporte sobre el trabajo del año. Realmente ha sido un debate muy positivo. Agradecemos a todos los participantes y los invitamos a continuar participando del proceso .

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